劳务派遣VS劳务外包，该如何选？

案例： 2012年6月1日，李某受聘于物业公司并被派遣到重庆市某区人民医院从事护工工作。李某受物业公司和医院的双重管理，每天出勤，月工资1500元。2013年7月，物业公司终止了与人民医院的保洁服务合同，由另一保洁公司接管相关工作，李某对以上变更情况并不知情，也未与保洁公司订立劳动合同，而是继续在原工作岗位和原工作场地上班，直到由保洁公司发放工资时才知晓以上变更事实。2014年4月，人民医院撤销李某工作的支持部门，并未支付经济补偿金。李某向劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求被申请人保洁公司支付经济补偿金，医院作为第三人承担连带责任。裁决认定，医院与保洁公司签订了保洁外包合同，是外包关系，第三人不承担连带责任，对该请求不予支持；李某不服，向法院提起诉讼。重庆市万州区人民法院一审判决认定三方为劳务派遣法律关系，医院对经济补偿金的支付承担连带责任。

    【案情分析】近年来一些企业为了规避法律对劳务派遣的规制，转而使用“劳务外包”，引发劳务外包运作不规范甚至“假外包、真派遣”等问题，用工单位对劳动者的责任义务随之被转嫁，从而引发了一些新的用工矛盾纠纷。劳务派遣与劳务外包都涉及用工单位、派遣单位(外包单位)、劳动者三方主体，且系一种复合法律关系，容易发生混淆。本案争议焦点在于：对三方之间法律关系的确认。仲裁委依据《合同法》裁定被申请人保洁公司与第三人医院是劳务外包关系，因被申请人与第三人均具备独立的法人资格，第三人不应承担连带赔偿责任。而法院则依据《劳务派遣暂行规定》第27条进行认定，判决被告保洁公司与第三人医院是劳务派遣关系，第三人应承担连带赔偿责任。

不同的法律关系，责任主体及责任归则原则均不相同。所以我们有必要对此进行厘清，以保证正确面对用工风险。

一、劳务派遣与劳务分包的区别与联系

劳务派遣，是指依照国家相关法律法规以及地方法规成立的,具有经营资质的人才派遣服务机构(俗称人力资源公司)与劳动者个人建立劳动关系从而拥有人才的劳动力使用权并承担雇主责任，将签约人员外派至使用单位提供的工作场所从事相关工作,并向被外派的单位收取相关费用的盈利性经营行为。通俗讲，就是招人的不用人，用人的不招人。劳务派遣一般由劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同，由实际用工单位向派遣劳动者支付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳动者与实际用工单位之间。因此鉴别劳务派遣关系的关键点在于：一是用工单位与派遣单位之间存在劳务派遣协议；二是由派遣单位向劳动者支付报酬；三是用工单位对劳动者进行管理。

劳务外包，也称业务外包、服务外包等，它是企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。劳务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作，形成用工单位、外包单位、劳动者三方关系。劳务外包特点是以“委托合同”之名完成“劳动合同”之实，用工单位无需承担连带责任，而由外包单位承担用工管理责任。因此鉴别劳务外包关系的关键点在于：一是用工单位与外包单位之间存在委托合同；二是由外包单位向劳动者支付报酬；三是外包单位负责管理劳动者。

由上分析可以看出，劳务派遣与劳务外包的共同之处是，用工单位都不与劳动者签订劳动合同，而它们的之间主要区别是：

1、用工单位与外包单位(派遣单位)签订合同的标的不同。这实际构成了二者区别的事实基础。劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。即在劳务外包合同中，用工单位买的是“劳务”，而劳务派遣中，用工单位买的是“劳动力”。劳动力的直接载体则是劳动者，强调的是劳动过程且与劳动者不可分割；而劳务则强调的是劳动结果，因此可与劳动者相对分离。

2、适用的法律不同。劳务派遣适用劳动合同法，劳动合同法属于社会法范畴，带有一定的公法性质，更多体现对劳动者这一弱势群体的关照，比如用工单位在具备法定退回条件时方可向劳务派遣单位退回劳动者，不得随意退回；而劳务外包适用合同法，更多崇尚当事人的意思自治，法无禁止即自由，且用工单位与劳动者之间并不构成任何直接法律关系，不存在类似于劳务派遣中的用工管理合同关系。

3、对劳动者管理的责任主体不同。这是两者最主要的区别。在劳务外包中，用工单位对劳动者不进行直接管理，由外包单位安排劳动者的工作形式和工作时间；而在劳务派遣中，劳动者由用工单位管理，其必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。因此一旦劳动者在履职过程中发生侵权，如果是劳动者受到侵权的，劳务外包中的用工单位与外包单位之间适用《合同法》，按双方的委托合同承担权利义务，用工单位对劳动者不承担责任；如果劳动者对第三人侵权，则适用《侵权责任法》第34条第一款之规定，由外包单位作为用人单位对第三人承担侵权责任。而在劳务派遣中，劳动者遭受损害的，用工单位按《劳动合同法》承担赔偿责任，如果劳动者因履职对第三人侵权，用工单位要与劳动者按照过错程度承担连带赔偿责任。

4、经营资质要求不同。劳务外包中的承包人一般都没有特别的经营资质要求，除非有特别法的规定；劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的、获得劳务派遣行政许可的法人实体。

二、企业签订劳务派遣与劳务外包合同注意问题

从前文分析，劳务派遣与劳务外包关系中，因用工单位购买的合同标的分别是劳动力和劳务，那么对劳动者的管理主体就有所不同，而管理主体的不同在法律关系上就直接体现为对劳动者责任的承担主体不同。因此，企业在签订劳务派遣和劳务外包合同时需注意以下几点：

1、合同名称上必须明确说明是劳务外包合同还是劳务派遣合同。

2、明确合同的标的以及结算方式，合同的标的是“事”还是“人”，费用结算方式是工作量还是服务时间。

3、明确对劳动者的管理责任主体 。

4、劳务外包合同可以要求劳务承承包单位遵守发包单位的安全管理以及规章制度；但是要说明劳动者的工作时间以及工作内容安排由承包单位自己负责。

5、劳务派遣合同中，用工单位要求劳务派遣单位必须与劳动者签订劳动合同。在派遣协议中，按照《劳动合同op法》的要求，应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任，明确劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

总之，无论是劳务派遣还是劳务外包，在实践中都可能出现一些纠纷和问题，企业应当对二者加以区分，协调好三方关系，明确自己的权利，履行自己的相关法律义务，及时改善和防范已经出现或即将出现的问题。