炒原油、炒白银等贵金属亏损，交易平台应当赔偿？

近日，关于金融交易行为纠纷的咨询日益增多，而其中关于原油交易亏损、白银交易亏损的事例则是该类纠纷中的重灾区。接触微信、QQ的朋友应该或多或少有过类似以下的经历：

“一个陌生人突然添加你为好友，然后慢慢的跟你套近乎，前面几天都是聊些家常和一些基本情况，过几天后就用老朋友的口吻聊聊工作，进而带入原油交易，告诉你原油交易怎么怎么赚钱，怎么怎么简单，接着又贴出一些图片用以表明交易平台是多么正规，规模是多么大等等......”，总的来说就是让你开户然后进行交易。

谨慎的朋友碰到这种情况通常是避而远之，但也不乏有朋友出于暴利的诱惑而身陷其中，当然紧随而来的便是巨额亏损。而面对这种亏损交易平台是否应当进行赔偿?

就此，武汉律师蓝应政认为首先，要确定交易平台提供方的公司信息、交易主体的公司信息及交易的具体方式；其次，要向商务部、证监会及中国人民银行申请信息公开，确认涉案公司是否具有特殊产品存储或销售许可、是否具有现货或期货交易等资质、是否获得支付业务许可。

如果涉事公司只有现货交易资质，没有期货交易资质，同时根据交易的具体方式可以确定属于期货交易，那么该公司应当退还因该交易行为产生的收益。

第一、如何确定是现货交易行为还是非法期货行为

根据《期货交易管理条例》、《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》、《国务院关于清理整各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发（2011）38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发（2012）37号）等的相关规定，认定商品现货市场的非法组织期货交易行为应采取形式要件和目的要件相结合的方式。形式要件具有如下特征：（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买人或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务；（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。由于做市商买卖商品的目的并不是获取商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷完全不符，做市商机制不宜作为现货市场的交易制度。目的要件是交易目的并非转移商品所有权，而是期望在价格波动中赚取差额利润。

首先应该确定涉事交易所交易规则中载明的交易品种、最小变动单位、报价单位、最小变动、延期费、手续费、实物交收方式、实物交收时间、实物交收品级、实物交收地点等合约要素是否在具体交易前就预先确定好，仅价格和交易时间未经事先确定；如果是，则可认定交易对象是以“贵重金属”为名的标准化合约。

其次从交易的方式分析，确定客户是否只要通过交易所的审核，即可在交易所开设的网络交易平台开户；只要向交易所指定的账号汇入一定数量的资金作为买卖的保证金，即可与交易所的会员单位开展交易；就单独客户而言，客户是否与交易所的会员单位是一对一的交易，但交易所的会员单位通过发展客户的方式，同时与众多客户开展了买、卖行为；如果是，则可以认定该交易方式实际上构成了做市商机制。综上，即可认定涉事交易行为的性质应为非法期货交易行为。

第二、非法期货交易行为是否有效

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定：“违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。”《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第一款第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《期货交易管理条例》第四条规定：“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。”第六条规定：“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到国家经济金融安全和社会稳定。从《期货交易管理条例》第一条“为了规范期货交易行为，加强对期货交易的监督管理，维护期货市场秩序，防范风险，保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益，促进期货市场积极稳妥发展，制定本条例”的规定也可以看出，其主要立法宗旨在于通过调整期货交易行为，规范市场运行、保护投资者合法权益、防范系统性风险、促进国民经济发展。期货交易场所作为为所有市场参与者提供平等、透明交易机会，进行有序交易的平台，具有较强的社会性和公开性，更加需要依法规范管理，确保安全运行。虽《期货交易管理条例》第四条、第六条未载明违反其规定将导致合同无效或不成立，但若违反上述规定而设立的交易场所开展期货交易不受监管，投资者资金安全和投资利益均无法得到有效保护，极易引发金融风险，甚至影响社会稳定，有损国家利益和社会公共利益。因此，《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力强制性规定，违反该规定的合同应当无效。

第三、非法期货交易行为无效因此产生的损失及收益该如何处理

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因涉事交易行为支出的手续费和延期费，系交易所收取，具有返还条件；而交易人在交易中产生的损失并非由交易所及交易主体占有，不具备返还条件，该部分损失仅能作为损失，请求赔偿。同时，交易人对交易所、交易主体不具有经营期货交易资质未尽到审慎注意义务。同时，贵重金属期货交易本属风险极高的商业行为，交易人在交易所已告知其贵重金属期货交易的风险的情况下，每笔具体交易均是鞠其模自行决定和操控，故鞠其模对交易损失的产生同样具有过错。结合具体情况和双方过错程度，可确定各自承担50%的赔偿责任。

京市亚欧律师事务所

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