夏某某虚开增值税专用发票二审宣告无罪案

一、基本案情

夏某某，男，汉族， 1971年生，汉族，本科文化。住北京市海淀区回龙观。因涉嫌虚开增值税专用发票罪于2013年6月6日被石家庄市公安局刑事拘留，于2013年7月11日被逮捕。

2010年初，夏某某通过安某某的介绍，认识了刘某某（河北国金药业有限公司员工）和冯某某。第一次见面，夏某某就医药推广一事与冯某某商谈，由夏某某为河北恒瑞阳光医药有限公司做学术推广，具体就是由夏某某联系好药品生产企业，生产企业同意通过有药品经营资质的企业（恒瑞公司）把药品卖到北京的药品配送公司。冯某某同意，但需要按照恒瑞公司开具发票的10%左右扣取利润，具体业务上的事宜让夏某某与刘某某联系。

夏某某和恒瑞公司谈妥以上业务后，将给药品生产企业的第一笔付款打给刘某某指定的属于恒瑞公司的一张个人卡上。然后，由恒瑞公司购进药品按一定的比例抬高药价后，再通过夏某某联系好的北京四家药品配送公司将药品销售给医院。

医药生产企业收到恒瑞公司的付款后，将药品发送于石家庄市的恒瑞公司，部分短期保质药品就直接发送北京的配送公司。配送公司销货完毕之后，扣下自己的应得利润，然后再把剩余的货款通过电汇或者以支票、承兑汇票的形式支付给恒瑞公司，恒瑞公司收到配送公司的货款后，扣下自己的应得部分（配送公司回款的10%）和下次的实际购货款，余下的部分再给夏某某。

从药品生产企业出厂时开具的销项增值税专用发票，有的直接邮寄恒瑞公司，有的先邮寄夏某某，然后再由夏某某转寄给恒瑞公司或者刘某某。夏某某经营药品十二个品种，涉及发票930张，涉及金额近8000万元。

二、审判过程

2015年1月7日，河北省石家庄市桥西区法院作出（2014）西刑初字00215号刑事判决书，以虚开增值税专用发票罪判处夏某某有期徒刑九年，并处罚金五十万元。夏某某不服该判决，提出上诉。2015年10月16日石家庄市中级人民法院作出（2015）石刑终字第00252号刑事裁定书，撤销原判，发回桥西区法院重新审理。2016年11月24日，河北省石家庄市桥西区法院作出（2015）西刑初字00349号刑事判决书，以虚开增值税专用发票罪判处夏某某有期徒刑九年，并处罚金五十万元。夏某某不服该判决，再次提出上诉。

三再次二审及辩护情况

接受委托后，亚欧律师事务所组成办案小组，主任彭宪华亲自任组长并亲自办理。辩护立足于被告人夏某某的行为不构成犯罪，展开证据的收集和研究。为了提高辩护质量，达到辩护效果，亚欧律师事务所委托清华大学、北京大学和中国政法大学的刑事法学专家对夏某某的行为及桥西区法院的判决进行论证，并出具论证意见。

彭律师从法院认定夏某某的行为构成虚开增值税发票罪的事实不清、证据不足；夏某某的行为没有给国家税收带来损失；夏某某主观上没有虚开增值税发票的故意等多方面展开辩护。最终，石家庄市中级法院采纳了律师的辩护意见。并于2017年8月15日作出（2017）冀01刑终104号刑事判决：宣告夏某某无罪，宣判后当庭释放。

四 评析

一审法院和终审在对本案事实及定性的认识冲突

一审法院判决认为：夏宜荣出资并联系生产厂家、配送公司和销售医院，恒瑞公司与生产厂家和配送公司分别签订货物购销合同，由恒瑞公司向生产厂家虚假购进货物，恒瑞公司按所开具的增值税专用发票价税合计的10%左右收取夏宜荣开票费用；通过这种手段，恒瑞公司共向普仁鸿公司、康辰生物公司、国药北京公司、天星普信公司虚开增值税专用发票944份，金额79299270.48元，税款13419499.53元，价税合计92718770.01元。基于此事实一审法院认定：夏宜荣系没有药品经营资质的自然人，无法进入药品经营行业。为达到实际经营药品，获取高额利益的目的，持恒瑞公司出具的委托书，自行联系药品生产厂家和药品经营企业，自行出资以恒瑞公司的名义购进药品，再以恒瑞公司的名义转卖给药品配送公司，让恒瑞公司为其代开增值税专用发票，将资金在恒瑞公司与受票公司之间空转，制造恒瑞公司与受票公司之间存在购销关系的假象，增加购进、出售药品的虚假流通环节，藉此达到其抬高药品价格，赚取高额利润，造成囯家税款损失，构成虚开增值税专用发票罪。

一审法院作出上述结论的理论依据是，夏宜荣参与实施了联络药品生产厂家、配送公司、购药医院的活动，故认为夏宜荣是药品购销业务的实际经营主体；因恒瑞公司没有亲自、直接联络购销方，故认为恒瑞公司只是名义经营主体不是实际经营主体；恒瑞公司为夏宜荣联络来的药品购销业务开票，是名义经营主体为实际经营主体代开发票，属“为他人虚开”，构成虚开增值税专用发票罪；夏宜荣的行为即是“让他人为自己代开（虚开）”，也构成虚开增值税专用发票罪。在此基础上，两次审判均以虚开增值税专用发票罪判处夏宜荣有期徒刑九年，并处罚金五十万元。

2、终审法院对本案定性的认定。

对一审法院的判决，夏宜荣的辩护人一直认为：恒瑞公司虽未亲自联络购销方，但以本单位名义签订履行合同、从事药品购销、进行资金结算，在民商法、财税法上是合同主体、经营主体、开票主体；夏宜荣以恒瑞公司委托代理人的身份联络购销方，未以本人名义从事经营，不能认定为实际经营主体；恒瑞公司为夏宜荣联络来的业务开票，

是为本单位开票，而不是为他人代开，夏宜荣不构成虚开增值税专用发票罪。同时，即使将恒瑞公司认定为“代开”，因开具的发票对应有真实货物交易，系属“如实代开”，根据国税总局《第 39 号公告》的规定不能认定为“虚开”；国家税款损失是因恒瑞公司在开据进项发票时弄虚作假造成的，与其如实开具夏宜荣联络业务的销项发票无关，此“如实代开”行为没有侵害虚开增值税专用发票罪的犯罪客体，不能构成该罪。此外，本案虚开、代开行为是由恒瑞公司决策并实施的，利益归恒瑞公司获得，应由恒瑞公司承担责任；没有证据可以证明夏宜荣参与实施、具有故意，不能因开票人恒瑞公司构成犯罪，就当然认定夏宜荣也构成犯罪。

基于上述法理依据，夏宜荣的辩护律师坚持夏宜荣无罪，在每次审理中毫不动摇地作无罪辩护。

    二审法院完全采纳了辩护人的辩护意见，判决夏宜荣无罪。

3、认定夏宜荣的行为不构成犯罪的法律依据。

首先，民商法、财税法以签订履行合同者、承担法律权利义务者为当事人和经营主体。对行为人应当根据从事民商事法律行为的名义、合同记载、资金贷款走向、货物流向等予以确定，以承担法律权利义务者为主体，而不以是否亲自、直接实施联络行为、是否亲力亲为为认定标准。例如，《民法通则》第 63 条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。《合同法》第 12条第 1 项规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所”。可见，签订、履行合同时，合同上记载的当事人名称即是合同主体、经营主体。行为人以本人名义实施民商事法律行为、承担法律权利义务的，以行为人为合同主体、经营主体；行为人不以本人名义而以他人名义合法实施民商事法律行为的，应以他人为合同主体、经营主体。以谁的名义签订合同，谁就是合同主体和经营主体。从而，在民商法层面上，并不存在所谓“实际经营主体”、“名义经营主体”的区分。即使没有实际、直接、亲自参与实施民商事法律行为，而只是“出名义”承担法律权利义务的，也应认定合同主体、经营主体。再次回到本案，所涉药品购销关系的合同当事人、经营主体是恒瑞公司。夏宜荣虽参与了联络购销方、组织货源、销售推广，但并未以其本人名义参与合同签订，不是合同上记载的当事人，不是法律上的合同当事人、经营主体。其次，在民商事法律关系中，公民个人实施民事法律行为，根据实施名义的不同，具有不同的法律性质。如以本人名义实施，则法律责任归于其本人；如以他人代理人的名义实施，则法律责任归于被代理人。与之对应，自然人、法人实施民商事法律行为，并非一定需要亲自、直接实施，亲力亲为，也可以通过委托代理人实施，法律效果与亲自实施一样。对此，《民法通则》第 63 条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。《合同法》第 9 条第 2 款、第 402 条规定：“当事人依法可以委托代理人订立合同”，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同 ，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。再次，财税法上经营主体、开票人，与民商法上的合同主体一致，都应以购销合同上记载的当事人为主体，而不以委托代理人为经营主体、开票人。关于增值税专用发票的开票人，根据《发票管理办法》第 19 条的规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”根据《增值税专用发票使用规定》第 10 条的规定：“一般纳税人销售货物或者提供应税劳务，应向购买方开具专用发票。”亦即，财税法上经营主体、开票人，与民商法上的合同主体是一致的，均以销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人为开票主体。个人或单位委托代理人以其名义从事销售商品、提供服务及其它经营活动的，仍以被委托代理的个人或单位为开票人，不能以委托代理人为经营主体、开票人。不可能存在合同主体是此人（被代理人），开票人是彼人（代理人）的情况。否则，就会造成合同主体与开票人不一致，导致发票错开，难以抵扣。

基于上述法律依据，一审判决书不按合同记载的当事人认定合同主体、经营主体，将委托代理人认定为“实际经营人”，将被代理人认定为“名义经营人”，违背民商法、财税法规定，认定存在错误第四、从刑法上看，夏宜荣让恒瑞公司“如实代开”的行为没有造成国家税款损失，没有侵害虚开增值税专用发票罪所保护的客体，不构成虚开增值税专用发票罪。根据最高人民法院《全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述(2004 年)》第三部分，虚开增值税专用发票罪侵犯的是复杂客体，一是增值税专用发票管理秩序，二是国家税收征管制度，二者缺一不可。而根据刑法第三章第六节的规定，国家税收征管制度应当属于主要客体。因此，如果虚开行为仅仅破坏了增值税专用发票管理秩序，但未实际危及国家正常的税收活动，只能属于一般的行政违法行为。只有既违反税法，又使国家款项遭受损失的虚开增值税专用发票行为，才能构成虚开增值税专用发票罪。

再从犯罪构成看，

客观上，夏宜荣没有参与虚开的决策，未实施“为他人虚开、为自己虚开”的行为，也没有指使、教唆恒瑞公司为自己虚开，未实施“让他人为自己虚开”行为构成任何犯罪，都需构成犯罪要件，而不能仅因行为人与案情有牵连涉及就一律定罪处刑。根据刑法第 205 条的规定，构成虚开增值税专用发票罪，首先需行为人实施为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票四种行为之一。本案中虚开增值税专用发票由恒瑞公司及股东决策并实施的。对于恒瑞公司虚开进项发票，夏宜荣并不知情也未参与，既无共谋，也无共同犯罪行为，不构成恒瑞公司虚开增值税专用发票罪的共同犯罪。对于恒瑞公司开具销项发票，虽有部分涉及夏宜荣联络来的业务，但是，即使认定恒瑞公司是“如实代开”，也不能认为当然认定夏宜荣有虚开行为。因为，“让他人为自己虚开”行为，也需行为人客观上实施“让”的行为，即指使、教唆他人为自己虚开的行为；本案中没有证据可以证明夏宜荣实施了指使、教唆恒瑞公司为自己虚开的行为。主观上，夏宜荣主观意图是与恒瑞公司进行合作、为其联系购销、共同合法营利分成；没有认识到恒瑞公司的开票行为是“代开”或“虚开”，不具虚开增值税专用发票的犯罪故意要构成虚开增值税专用发票罪，主观上要求行为人具有虚开的故意。这里的虚开故意，指明知虚开而有意实施。在本案中，夏宜荣与恒瑞公司洽谈合作时，

是想在药品购销中共同合作、共同经营，合法获取利润后共同分配。夏宜荣从药品购销联络中就能合法获取利润，无需通过让他人为自己虚开发票的途径获利。对于恒瑞公司虚开增值税专用发票一事，并不知情；也没有过虚开发票获利的想法，主观意图是合法营利，而不是非法牟利。此外，夏宜荣并不认为恒瑞公司就自己联络来的业务开具销项发票的行为属于“代开”或“虚开”。 夏宜荣与恒瑞公司洽商合作、对外联络购销业务时，尤其注重自己实施行为的“名义”；由此，其让恒瑞公司为其出具《授权书》、《供应商法人委托书》等委托授权书，与恒瑞公司商定以公司名义联络药品购销、签订合同。无论法律如何认定，至少主观上夏宜荣认为自己是恒瑞公司的委托代理人，恒瑞公司是经营主体和开票人，自己不是独立经营主体。在夏宜荣的供述中，其也自始至终认为自己是为恒瑞公司联系、推销业务，认为该代理行为合法有效。从而对于恒瑞公司为自己联络来的业务开具销项发票的行为，夏宜荣没有认识到开票是“代开”或“虚开”，不具虚开增值税专用发票的犯罪故意。另外，夏宜荣不可能从恒瑞公司虚开进项发票、“如实代”开销项发票的行为中获利，没有必要参与恒瑞公司的虚开行为。

综上，关于夏宜荣的行为，无论从法律定性上，还是法律适用上，一审法院均存在认识错误，基于错误认识得出夏宜荣的行为构成虚开增值税专用发票罪并处以刑罚的结论。

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