罗沛某与宠乐公司侵害商标权纠纷一案

一、案件基本信息

原告）罗沛某，汉族，住＊＊＊＊。

委托代理人朱斌，上海市汇盛律师事务所律师。

被告宠乐公司。

法定代表人＊＊，该公司总经理。

委托代理人彭宪华，北京市亚欧律师事务所律师。

      罗沛某系第7065018号“”和第7740448号“”注册商标的商标权人，两商标分别被核定在第5类的兽用洗涤剂、兽医用洗液和第3类的香波、宠物用香波等商品上使用，被核准注册的有效期限分别自2010年8月和2010年11月起，现均在有效期限内。罗沛某系东荣公司法定代表人，该公司被吊销营业执照后，罗沛某之妻曾某又以个体工商户的形式登记了东赢销售部，东赢销售部注销后，曾某又作为法定代表人登记设立了东赢公司。上述三企业在存续期间分别负责生产、销售罗医生系列产品。在东荣公司负责生产、销售罗医生产品期间，东荣公司另行委托诗迪公司负责生产罗医生产品。诗迪公司负责生产期间曾为东荣公司注册了“69493816”的厂商识别代码，现已被注销。2011年10月，东赢销售部注册了“69550556”的厂商识别代码，后该代码变更至东赢公司名下，该代码尚在有效期内。

2013年1月25日，工商局闵行分局对宠乐公司作出行政处罚，处罚决定书中认定，宠乐公司从深圳购进带有第7065018和第7740448号商标的宠物沐浴露，通过其自行开设的网店对外销售，库存商品存放于闵行区梅富路85号一楼109室。2012年11月27日，该局依法对上述仓库检查时，当场查获带有上述商标标识的800ml／瓶装罗医生白毛专用宠物沐浴露94瓶、罗医生敏感性皮肤宠物沐浴露18瓶、罗医生茶籽油宠物沐浴露4瓶、罗医生升级版猫专用沐浴香波55瓶、罗医生宠物沐浴露（深色毛专业版）36瓶、罗医生夏日天天爽宠物沐浴露31瓶、罗医生宠物沐浴液（幼犬无泪配方）10瓶、罗医生药用型宠物沐浴露61瓶、罗医生水果精华护毛素56瓶、罗医生宠物香波丝质毛配方17瓶和罗医生宠物沐浴露（杀虱除蜱型）598瓶。经商标权利人鉴定，认定上述产品均为假冒相关注册商标的侵权商品。该局认定上述产品非法经营额为人民币（以下币种同）18，620元。该局认为宠乐公司在经营上述产品时已查验了供货商的相关授权证明，并取得该经销商对被告的再授权，对所经营商品的商标权尽到了一定的注意义务。并没有证据表明宠乐公司在明知或应知上述产品存在商标权瑕疵的情况下经营相关产品。但宠乐公司未注意到相关再授权并未得到商标权利人或生产厂商的认可，效力存在缺陷。而且宠乐公司不能提供完整的产品进、销货记录，无法追回已销售侵权商品进行及时补救。故宠乐公司实施了假冒他人注册商标的行为，遂作出如下处罚：责令立即停止侵权行为、没收侵权商品、罚款18，620元。现宠乐公司已缴纳了上述工商罚款。

就上述被工商局查扣的产品，宠乐公司委托代理人阎某于2012年11月30日向上海市闵行公证处申请进行保全证据公证。当日，公证处公证人员与阎某来到上海市闵行区梅富路85号，在公证人员的监督下，阎某对存放在该处的货物进行清点并当场制作《清点清单》，公证人员对相关产品进行了拍照。并出具了（2012）沪闵证经字第2814号公证书。

将上述公证书中拍摄的产品照片与罗沛文相同产品进行比对，两者产品外观基本相同，外观的基本组合要素均为：1、瓶贴正面首部位置并列醒目的标注了“”和“”标识，在“”标识上方还加印了一圈环形白色英文字体“careaboutyourpeteverydays”及镂空的“”标识（宠乐公司两款产品（“夏日天天爽”、“敏感性皮肤”）照片上看不出英文字体和镂空标识，罗沛文“杀虱除蜱型”产品上的英文字体和镂空标识印在“”标识右侧，“”标识上方）；2、瓶贴中部自上而下分别标有“”、“宠物沐浴露”及各种类型的宠物沐浴露的名称等字样。瓶贴背面自上而下分别标有：1、“”、“”标识；2、“宠物专用沐浴露”字样；3、产品说明；4、净含量、保质期等相关信息；5、“中国某宠物用品企业荣誉出品”字样及该企业的相关联系信息（宠乐公司两款产品不同，其中“夏日天天爽”产品上标明生产商为“中国某宠物企业”，“敏感性皮肤”产品上标明“中国某宠物用品企业荣誉出品广东省中山市小榄工业大道中30号诗迪公司生产”，两产品的联系信息与其他产品相同）；6、条形码（位于瓶身右下部）（宠乐公司“夏日天天爽”产品在该位置无条形码，而是印有“”标识和“Dr.Law”字样）。上述产品的瓶贴底色和压嘴的颜色会因产品型号不同而采用不同的色系。

将两者产品使用条形码的情况进行比对，宠乐公司产品除一款“夏日天天爽”无条形码外，其余10款产品均有条形码，该10款产品中3种产品采用以69550556为厂商识别代码为打头的条形码，6种产品采用以69493816为厂商识别代码为打头的条形码，还有1款“敏感性皮肤”产品上标识的条形码为“6923692501607”（经查为诗迪公司名下的条形码）。罗沛文提供了14款产品，其中10款产品的条形码采用以69550556为厂商识别代码打头的条形码，其余4款产品的条形码采用以69493816为厂商识别码打头的条形码。

2012年12月5日，罗沛某委托代理人曾文芳在公证处的电脑上做如下主要操作：在IE浏览器的地址栏内输入网址“www.taobao.com”，进入该网站，在网站搜索栏内点击“店铺”，输入“乐宠Q仔宠物”后进行搜索。点击搜索结果的第一个店铺进入名为“Q仔宠物”的店铺（网址“qpet.taobao.com”），在首页“全部分类”的下拉菜单中点击“罗医生／家朵／英国联邦／米卡MEEKA”选项。显示有7款罗医生产品在销售中，分别为“宠物沐浴露（杀虱除蜱型）800ML宠物狗狗杀虫杀蚤香波”、“宠物沐浴露狗狗香波浴液（白毛宠物专用型）800ML”、“罗医生药用型宠物沐浴露杀螨虫除菌狗狗香波800ML”、“Q老板罗医生宠物护毛素水果全效精华800ML狗狗护毛素浴液”、“Q老板罗医生升级版猫专用沐浴香波800ML宠物沐浴露香波浴液”、“三金冠501614罗医生茶籽精油宠物沐浴露800ML”、“三金冠871039罗医生宠物沐浴露（夏日天天爽）800ML”，除第一款产品为团购特价17.10元外，其余产品售价均为19元。上述产品的瓶贴正面首部位置并列醒目的标注了“”和“”标识，瓶贴中部自上而下分别标有“”、“宠物沐浴露”等字样。广东省中山市石岐公证处公证人员见证了上述操作过程，出具了（2012）粤中石岐第17166号公证书。

利邦达公司为东赢公司深圳特约代理商，被授权期限2012年2月1日至2013年1月31日。该公司负责深圳地区“罗医生”品牌系列产品的市场拓展、产品销售及售后服务等相关工作。嘉豪公司亦系罗沛某的代理商。宠乐公司曾就罗医生产品与上述两公司存在购销关系。2012年9月13日至同年12月28日期间，利邦达公司共向宠乐公司出具货物名称为宠物用品的发票四张，其中同年9月13日的一张发票上记载供货数量为414、税前单价为16.86元、税后金额为8，170元；同年10月9日出具了两张发票，数量分别为600和370，税前单价均为15.57元，税后金额分别为10，932.20元和6，741.53元；同年12月28日的一张发票上记载的数量为109、税前单价为16.90元、税后金额为2，156.48元。

罗沛某为本案支出律师费2万元。

二审判

法院认为，当事人对自己的主张负有举证义务，本案罗沛文主张宠乐公司实施了侵害其注册商标专用权的行为，则罗沛文应对其享有注册商标专用权和宠乐公司实施了侵权行为的主张负有举证义务。现罗沛某提供的证据表明其享有第7065018号“”和第7740448号“”注册商标的商标专用权，有权对侵害其商标权的行为提起诉讼。

关于宠乐公司是否实施了侵权行为的问题，是本案最主要的争议焦点。罗沛某主张宠乐公司实施侵权行为的依据在于：1、两者喷头处的表现形式不同。2、两者瓶身上的凹槽不同。3、两者条形码不同。4、瓶身印刷字体略有不同。5、从宠乐公司售价也能看出其出售的系侵权产品。6、从宠乐公司的审查义务角度，其应当注意到利邦达公司授权范围在深圳地区，并且不得跨区域销售，不得转授权。但宠乐公司仍与利邦达公司订立合同，从利邦达公司获得华东地区的授权，授权期限甚至超过利邦达公司被授权的期限。7、根据支付宝的销售记录和工商行政处罚决定书记载的数量，宠乐公司进货并销售的产品共计约13，700瓶，而宠乐公司提供的有发票的产品仅1，000瓶，与实际销售数量存在巨大的差额，宠乐公司无法说明剩余12，000多瓶产品的来源。

就理由1、2，因工商局查扣的产品已被没收，无法调取，罗沛某也未能提供宠乐公司出售的产品实物，故就上述两点理由中所体现的两者的区别已无法看出，法院不予采信；就理由3，经对两者产品的条形码进行比对，罗沛某所提供的产品有两种条形码的表现形式，分别注册在东赢公司和东荣公司名下。宠乐公司产品照片所体现的11种产品中除1款产品无条形码外，其余产品的条形码有3种表现形式，分别是注册在东荣公司、东赢公司和诗迪公司名下的条形码。这些产品中有4款产品的条形码与罗沛文同类产品完全相同（既有东荣公司又有东赢公司的条形码）。上述东荣公司、东赢公司均系罗沛文先后委托生产、销售涉案产品的企业，罗沛某的产品也同时使用上述两公司的条形码。而诗迪公司又曾受东荣公司委托生产过涉案产品，故不能因部分产品条形码与罗沛某提供的产品不同而认定为侵权产品。相反从宠乐公司条形码形式的多样性，反而能证明相关产品系宠乐公司先后从罗沛文经销商处采购的主张。至于产品无条形码的问题，罗沛某曾先后授权三家企业进行涉案产品的生产、销售，在上述企业先后受托生产涉案产品时，产品上的生产商信息应该有所变化，罗沛某现只能提供东赢公司生产涉案产品时所采用的瓶贴样式，其余企业生产时所采用的瓶贴样式已无法查明。而宠乐公司该款无条形码的产品上标注的生产商系东荣宠物企业。罗沛某也确认，在东荣公司负责生产、销售涉案产品时，东荣公司自身未申请过条形码，而是为其生产的诗迪公司以其名义申请注册了条形码，故不排除在东荣公司生产、销售涉案产品时存在未使用条形码或使用诗迪公司条形码的情形。况且，条形码的有无并不影响涉案产品的销售，不能因该款产品上无条形码就认定为侵权产品；关于理由4，瓶身印刷批次不同，在印刷的时候会存在细微差别。就罗沛某列举的两者“杀虱除蜱型宠物沐浴露”在厂商地址上关于“中”与方框间距存在的差别，实际上在罗沛某提供的不同产品的瓶身上也存在，如在罗沛某提供的“杀虱除蜱型”、“敏感性皮肤”、“夏日天天爽”三款产品的厂商地址处“中”字与外围方框的间距均不同。故不能以此认定宠乐公司产品即为侵权产品；关于理由5，从宠乐公司提供的利邦达公司出具的4张发票上记载的金额来看，相关产品的平均单价税前15.57至16.90元不等、税后18.20至19.70元不等，在这种情况下，宠乐公司以19元的单价对外出售未尝不可。在商业贸易中，特别是网店的经营中，为了避税和减少贸易成本，以增加同类商品在网店中的价格竞争优势，确实存在不开发票的情形。在不开发票的情况下，宠乐公司以15.57至16.90元的进价，再以19元售出，完全能实现盈利的模式。即便是以税后的单价，宠乐公司在大部分的交易中也能实现盈利。故对罗沛某关于从宠乐公司售价就能得出其销售的系侵权产品的主张不予采纳；关于理由6，罗沛某与其经销商之间关于销售区域的约定仅能约束经销商。若经销商跨地区销售，则可依据与经销商之间的合同约定，追究经销商的违约责任。但经销商超地区销售的产品，仍系经权利人许可投放市场的商品。根据商标权用尽原则，宠乐公司从罗沛某经销商处购买后无须再经过罗沛某许可，就可将该带有商标的商品再次出售，罗沛某无权就其售出的产品主张商标权；关于理由7，原审法院采纳宠乐公司的抗辩意见，即网店的销售模式不可能做到每笔业务均能提供相应的进货发票，故对罗沛某主张不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回罗沛某的诉讼请求。

三、评析

根据民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告指控被告销售侵犯其注册商标专用权的商品，应承担商标侵权责任，而如上所述，销售商承担侵权责任的前提系其销售的产品是商标侵权产品，对此，原告应承担相应的举证责任。本案中，原告并未提供被控侵权产品实物进行比对，其提供的证据主要是工商行政处罚决定书以及原告自我陈述其产品与被告销售的产品在产品喷头处表现形式、瓶身上凹槽、条形码、瓶身印刷字体等处存在差异，而工商行政处罚决定认定被告销售的产品系侵权产品的依据也在于原告自行制作的鉴定书，即原告证明被上诉人销售的产品是侵权产品的证据均可归结为原告的自我鉴定。根据（2012）沪闵证经字第2814号公证书拍摄的工商查扣的被告的产品照片显示，被控侵权产品的基本信息均指向原告，被告也提供了证据证明其与原告的两个代理商就涉案产品存在购销关系。在此情况下，综合双方提供的证据，原告提供的证据尚不足以证明被告销售的涉案产品系侵犯原告注册商标专用权的商品，故对原告要求被告承担商标侵权责任的主张，法院不予支持。关于原告认为被告未能证明其销售产品的数量和来源的观点，在销售商销售的产品被认定为侵权产品的前提下，销售商如证明其产品具有合法来源的，可以依法免除赔偿责任，即销售商对于合法来源的举证是免除赔偿责任的前提，而非认定其产品是否构成侵权产品的前提。在被告销售的涉案产品未被认定为侵权产品的情况下，被告对于所销售的产品是否具有合法来源并不负有举证责任。另外，行政机关的行政处罚决定书可以作为认定事实的证据，但对人民法院民事诉讼的裁判并不具有拘束力。人民法院对于侵权事实的认定，仍应综合在案的全部证据进行综合考量。故对于原告的主张，法院均不予支持。

综上所述，法院驳回原告的诉讼请求是正确的。

宣判后，原告不服提出上诉，二审法院：驳回上诉，维持原判。判决已发生法律效力。

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