用人单位劳动规章制度的法律风险防范建议

“用人单位劳动规章制度”是指用人单位根据法律法规制定的适用于本单位内部劳动者的与劳动过程及劳动管理直接相关的一切规章制度的总和。用人单位劳动规章制度的制定既是用人单位的权利也是其法定义务，目前关于劳动规章制度的法律规定存在很多法律真空地带，很多条款不明确且法律法规之间没有系统性，这也是导致劳动规章制度存在法律风险的外部原因，法官在判决实践中多发挥自由裁量权，在劳动法关系中，法律规范和判决实践普遍偏重于保护弱势一方即劳动者的利益，用人单位如在制定或实施劳动规章制度中处理不当很容易导致法律风险。用人单位应注重规范劳动规章制度，防范法律风险，实现用人单位和劳动者双赢，构建和谐的劳动关系。

一、用人单位劳动规章制度的有效要件

1、主体合法有效

劳动规章制度的实施发布主体一定是用人单位，以用人单位的名义公布，而不可以是内部职能部门，如行政部、人事部等。

2、 内容合法合理

劳动规章制度的内容符合法律法规的规定，符合社会及企业实际，且具有合理性，这是对劳动规章制度内容的要求。

3、 程序合法正当

程序要求非常重要，它是法律生命的体现。 

二、用人单位劳动规章制度的法律风险防范建议

用人单位劳动规章制度多重多样，涵盖范围广泛，一般包括《员工招聘管理制度》、《员工入职离职管理制度》、《员工考勤管理制度》、《员工保密和竞业限制制度》、《员工行为规范制度》、《工资管理制度》、《安全生产管理制度》、《员工奖惩制度》、《薪资管理制度》、《福利管理制度》等，这些劳动规章制度都与劳动者的利益息息相关，合法合理的规章制度有利于用人单位进行有效用工管理，降低用工的风险，如果该制度最终无效，导致的后果主要是制度侵犯劳动者合法权利，劳动者可与用人单位解除劳动合同，并要求经济补偿，并且该无效的制度不会被用作裁判的依据，使用人单位处于十分不利的地位。因此，为了充分发挥劳动制度的作用，维护双方和谐的劳动关系，用人单位在拟定实施劳动规章制度的过程中，要避免出现违反法律规定的情况，防范法律风险，使制度合法合理，最大限度发挥劳动规章制度在规范劳动者行为、维护日常经营的作用。

1、明确劳动规章制度的调整范围

劳动规章制度不能干涉劳动者的个人生活，只能调整与劳动者劳动行为密切相关的方面，劳动者在劳动过程以及劳动管理范畴以外的行为不受用人单位非法干涉，对劳动者的个人生活用人单位不宜进行禁止性规定，如规定女职工怀孕的年龄限制，劳动者不得有吸烟喝酒等不良嗜好，禁止搭乘黑车等，对于劳动者的个人生活及隐私，用人单位可以从关心劳动者的角度提出善意的倡议和建议，禁止规定于劳动规章制度中，更不能对违反制度规定的劳动者进行单方处罚。

2、规范劳动规章制度的制定发布主体

劳动规章制度的具体制定和解释可以由用人单位内部相关职能部门进行制定、修改和废除，但是制度的发布主体只能是用人单位本身，必须要以单位的名义制定和发布实施。如果某个劳动规章制度的制定主体是内部职能部门，则可能引发劳动制度无效的风险，对内部治理十分不利。在实践中，有效的操作方式为，制度名称写明某某公司关于某事项的制度，在制度的落款处写明用人单位的名称并加盖公章。

3、明确劳动规章制度的内容

3.1  招聘条件的设定

员工被招聘录用后，通常会有试用期考核。对劳动者进行招聘前做好前期工作，明确劳动条件，并向劳动者有效宣传。试用期间，应当进行评估工作。什么是“录用条件”，这是劳动制度和劳动合同中不可或缺的条款，同时用人单位的招聘广告、录用通知书、岗位说明书以及劳动合同中的岗位职责要明确、详细，量化考评标准。用人单位必须重视入职信息登记表，员工的邮寄地址必须详细真实，邮寄地址很重要，是用人单位送达的重要途径，公司发的通知要确保邮寄给员工，如无法邮寄，风险很大，快递底单的文件内容一栏很多人会忽视，在寄送重要文件的情况下一定要写明文件内容，如限期上班通知、解除劳动合同通知等重要文件，与文件标题要一致，即使员工拒收，也视为送达。用人单位在用工管理过程中有证据意识，重视留存证据具有重大意义，因此应加强对人力招聘人员的相关培训。

3.2  劳动合同的订立及变更

用人单位必须高度重视内部劳动合同的订立及妥善保管，对劳动合同要进行制度化规范化管理。及时与员工签订书面劳动合同，否则如员工起诉没有与其签劳动合同，公司可能会因此支出双倍工资。同时重视劳动合同的保管，用人单位轻易不要拿出原件，如员工要求看合同，可拿一份复印件给员工，防止员工将合同原件进行销毁。实践中有些员工会在诉讼中主张名字不是自己签的，要求笔记鉴定，用人单位为了防止员工在签订劳动合同的时候找他人代签，在签订劳动合同的时候必须要求员工在人事部门人员的见证下当面签订，如员工恶意不签，在操作中，可在工资条上面设置员工签收一栏，对员工讲明工资必须经签收才能发放，然后在员工签名地方明确备注该员工已收到劳动合同原件一份。

在劳动合同履行过程中，一旦劳动者职位变动，则用人单位通常做法是会与劳动者解除原合同同时签订新的劳动合同，重新对劳动岗位和职位进行约定，但用人单位经常会发现劳动者在新的职位上无法胜任，但是已经与劳动者签了多年的劳动合同，为了避免这种情况，用人单位可在不解除原劳动合同的基础上与劳动者签订岗位聘用协议，约定劳动者在某一职位上工作，一年一签，具有灵活性，如发现劳动者不胜任的情况则不再续签，劳动者回到原岗位工作。

劳动合同的终止或解除有不同的处理方式。劳动合同到期终止的，用人单位的人力资源部门在劳动合同到期前应书面通知劳动者合同即将到期，如果劳动者不续签劳动合同，则劳动合同终止，用人单位与劳动者办理离职手续，如果劳动者续签劳动合同，则用人单位必须与劳动者继续签订劳动合同，此外应注意连续两次签订固定期限劳动合同的情形，如劳动者已经与用人单位连续两次签订固定期限劳动合同，可以提出签订无固定期限劳动合同的，在这种前提下用人单位则必须与劳动者签订非固定期限劳动合同；对于试用期解除劳动合同的情形，用人单位在招聘管理制度中应明确转正录用的条件，适用期满前前，由用人单位人力资源部组织对试用期员工进行考核，考核合格的办理转正手续，考核不合格的，在试用期满前发送不符合录用条件的书面通知，可以解除劳动合同并不承担经济赔偿责任；劳动者因为存在严重违反纪律而被解除劳动合同的情形是用人单位对劳动者最为严苛的处罚措施，解除合同后用人单位没有必要支付经济补偿金，只要因解除合同涉及争议，会导致用人单位承担举证的责任，通常，要想得到法院支持，一般要求提供的必要证据主要包括：劳动者实施了严重违反纪律的事实依据；用人单位据以解除合同的相关内部制度的明确规定；依据法律规定经过了民主程序并依法向劳动者公示告知而产生的该规章制度；在解除劳动合同前已通知工会书面征求了工会的意见，这些证据是必要条件、缺一不可。因此，因违纪解除劳动合同的，要具备完善的认定违纪的规章制度及证据，在解除前书面通知工会，在工会出具意见后应书面通知劳动者解除其聘用，如劳动者不签收可邮寄送达；如果员工提前解约，用人单位不能要求员工支付违约金，用人单位要想留住人才，不能靠约定巨额违约金的方式，因为只有在专项培训及保密协议、竞业限制协议里面才可要求员工承担违约金。用人单位要想留住人才可以采用以奖代罚的方式，给员工股权或期权，采用股权激励的方式留住员工。

3.3  劳动报酬的支付

根据《工资支付条例》的规定，适用工资增加的原则。我国刑法规定了拒不支付劳动报酬的罪行，以刑法措施保护劳动者的劳动报酬请求权。用人单位不得克扣劳动者的劳动报酬，否则，严重者甚至构成犯罪。员工如因工资被扣主动辞职，用人单位需支付违法解除经济补偿金。

很多人认为，如果员工主动自愿辞职的情况下就得不到经济补偿，实际中，关键要看其辞职理由及是否有充分事实和法律依据支撑。某实际案例中公司自2017年8月起连续十个月没有刘某支付工资，且公司无法提供不发其工资的依据和规章制度，所以仲裁委判决单位扣发刘某工资没有事实依据，属于无效行为。根据法律来看，公司扣发工资的行为，不仅会严重影响了劳动者的正常生活，同时也是违法行为，故仲裁委支持了刘某的诉讼请求。

另外，如果劳动者被安排加班，用人单位应按规定标准支付员工加班工资，用人单位依法安排劳动者在加班的情况下，加班费按照不低于劳动合同约定的劳动者小时工资标准的1.5倍支付劳动者加班费用，办公日小时加班工资标准为劳动合同规定的月工资标准除以月计薪小时乘以1.5；用人单位安排劳动者在双休日工作的，并且又不能安排调休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者工资标准的2倍支付工资，休息日小时加班工资标准为月工资标准除以月计薪小时乘以2；用人单位需要安排劳动者在法定节假日进行工作的，按照不低于约定的劳动者本人工资标准的3倍支付劳动者工资，法定节假日小时加班工资标准为月工资标准除以月计薪小时乘以3。如果用人单位不按上述标准支付加班工资，在规章制度中规定加班工资包含在基本工资中，显然是违法行为，这种情况很容易导致员工起诉，甚至集体诉讼，员工集体要求用人单位支付加班工资，此种情况下用人单位面临巨大的经济赔偿风险，公司必须重视及时发放加班费，在实际操作中，某些岗位如果工作时间不固定，需要员工频繁加班的，公司可以与劳动者签订不定时工作制即综合工时，这种情况下，员工就不能以存在加班为理由要求用人单位支出加班费。

3.4  工时、休息休假制度

劳动者享有休息休假的权利。劳动规章制度应严格遵守法律关于工时、休息和休假的强制性规定，不可侵害劳动者的合法利益。

对于女职工，法律规定了女职工可以享有额外的休息、休假权利，如享有在孕期、产期、哺乳期休息休假的权利，这是女职工的法定休假权，用人单位不可以剥夺，但是法律规定如果女职工有六种情形之一的，虽然在怀孕，生育和哺乳期间，也可以依法被终止劳动合同。六种情况包括在试用期间不遵守就业及录用条件的证据；严重失职，渎职，对单位造成严重损害；严重违反用人单位内部制度的以及承担刑事责任的等。女职工需注意这样一个事实，即国家法律虽然对女职工提供特别保护，但是怀孕，生育和哺乳期并不是女职工的护身符，保护也是有界限范围的，女职工仍负有遵守用人单位内部规章制度的义务和责任，在特定情形下，用人单位仍然可解除或者终止劳动合同并且不承担任何责任。

3.5  社会保险、福利制度

用人单位不得以规章制度限制劳动者享有的法律规定的社会保险和福利，实践中，用人单位为了规避缴纳社会保险的义务，在员工入职的时候要求员工签订自愿放弃缴纳社会保险的承诺书，但一旦发生争议，劳动者可以要求用人单位补缴社会保险，用人单位还会面临相关部门行政处罚的风险。

用人单位为了留住人才，往往会根据自身情况制定员工福利制度，对员工进行激励，让员工享受企业发展壮大带来的利益，与企业共担共享。与传统的年度和年终奖金相比，股权激励具有十分重要的意义和价值。股权激励措施将考虑董事会成员，高管和核心关键员工，这些人目前是公司非常重要的人力资本。公司的价值取决于他们的创造，因此有必要将追求个人利益最大化的追求转化为追求公司最大化利益或追求两者共同的利益。这使他们能够分享公司利益的增长，从而使他们更加关注公司的长期价值。因此，这些现有的骨干必须给予高价值的股权激励，因此股权激励占其薪酬结构的大部分。公司的最终目标是保留人才并激励他们为公司创造更大的经济价值。但是，股权激励是有条件的。如果公司选择正确的目标，那么股权激励将实现以下四个基本目的：紧紧联系和维护管理人才，关注股东和公司的利益，在公司范围内建立利益共同体，风险共担利益共享；让管理者分享商业成功的喜悦，同时承担业务可能面临的风险；同时，给予经理多少奖励，应同时给予经理相应的约束；吸引、激励人才，增强对企业的归属感，提升整体的企业竞争优势。为了达到上述目标，股权激励措施有必要设置一个锁定期，设定锁定期的目的是进一步规范管理，留住核心人才，特别是在企业初创阶段。

关于股权退出有几种方式：主动退出：锁定期尚未到期，此期间的股权撤回将予以清理和收回。被动退出：考核不达标。对合作伙伴必须有一个评估，任何权利都要有约束，完成评估时继续合作，完不成评估被清除退出合作伙伴团队；违反国家及企业规定，给企业带来重大损失； 法定退出：工伤，死亡，丧失工作能力等这些都是股权设计之前的预先考虑的条件，并在合同中提前协商每种情况的响应机制。核心股东持有企业的核心资源和商业秘密，这点必须考虑到，例如，合伙人在其工作期间可能不被支持兼职工作，或者他的直系亲属可能不会从事与公司业务有竞争关系的行业，合作伙伴不允许在退出后2年内从事同一行业以进一步保护公司的核心竞争优势。

3.6  职业培训制度

劳动者有得到职业技能培训的权利，用人单位为了提升劳动者工作技能，也会组织劳动者去参加一些专业培训，一般劳动者公费培训后都会被要求与用人单位签订培训协议，用人单位应制定培训管理制度并重视培训协议的签订，培训协议签订期限根据培训费用额度的高低确定，培训费越高则服务期限会越高。服务期自培训结束后开始计算。服务期视同劳动合同期限。如劳动者违反培训协议，提前与用人单位解除劳动合同，用人单位可以要求其返还相应培训费。

3.7  劳动安全和卫生制度

用人单位有义务强化安全生产、提高全体劳动者的安全防护意识，为了更好的落实安全为主的指导方针，防止和杜绝安全事件的发生，应制定严格的《安全管理制度》，如在一些高危行业，有必要与劳动者签订安全生产责任书，明确职责。如要求劳动者在用人单位工作期间必须服从用人单位的安全管理，严格遵守用人单位的各项安全操作流程。劳动者不得携带易燃易爆或其他危险品进入工作场所，高处作业，必须严格遵守高处作业安全操作规程，正确使用安全防护用品，注意安全作业，用人单位应提供安全卫生的工作环境，消除存在的不安全隐患。安全保卫工作人员要加强巡检，提高警惕，发现可疑人员及存在的设备隐患要及时汇报、及时处理排除故障。

3.8  单方调岗制度

雇佣双方应该一起协商一致后调整职位，否则劳动者可以拒绝调整职位。 在实践中，有许多法院案件，用人单位终止劳动关系的理由是工人不服从调整职位的通知。然后劳动者起诉，因为公司无法证明其与员工已达成共识而失去了案件胜诉权。用人单位可根据规章制度或与劳动者达成的协议调整其工作岗位或工资，建议在规章制度或劳动合同中规定或约定工作地位和劳动报酬的变化情形，一旦发生争议，单位应当承担调整劳动者职务和工资合法性和合理履行的举证责任。当双方改变劳动合同中约定的工作岗位，工资和其他事项时，有必要以书面形式记录变更内容，如书面劳动合同，工资单，工作变更通知等。并由劳动者书面确认，以避免在发生争议时难以证明。

3.9  竞业禁止与保守商业秘密制度

用人单位的规章制度应明确定义商业秘密的含义和内容，商业秘密应包括但不限于经营信息，其范围主要有用人单位的工资及福利、公司的培训计划及资料、客户名单、营销计划、财务报表及财会档案、销售政策、投标中的标底及标书内容、数据库、图纸、技术文档、规章制度、涉及商业秘密的其他资料等，明确劳动者应履行的义务，如不得向除用人单位以外的任何个人或机构使用或泄露任何商业秘密资料、信息。劳动者应保守所在单位的商业信息，不与任何人讨论有关获得的商业秘密，同时制度中明确保守商业秘密的期限，对违反保密制度的应追究其责任。在劳动者入职时，签订保守商业秘密协议书，协议书明确保密责任、保密范围、保密期限及违约责任，如劳动者按协议规定履行保密义务，用人单位可以要求支付一定金额的违约金或损失赔偿金，直至达到情节严重的追究其刑事责任。《公司法》和《劳动法》对竞业禁止都有相关规定，两者既有联系又有一定区别，在劳动法领域，如与劳动者约定竞业禁止，则应给与劳动者一定经济补偿，否则约定无效。

3.10  严重违反规章制度的界定

对严重违反规章制度的劳动者用人单位可以单方解除劳动合同，但是何为严重违反规章制度，法律并没有严格规定，用人单位可根据企业特点进行合理化规定，认定的原则有：符合平等保护原则要求，限制用人单位滥用惩戒权力；符合经济持续发展的要求，如女职工在生育期间不得被开除；符合社会公平正义原则等。认定严重违反规章制度要考虑违纪员工的主观过错以及对单位造成的影响等方面综合考虑。

用人单位在制定规章制度时要对“严重”“重大损害”的标准细化，不能照搬法条，否则在审判中法院或仲裁庭会倾向于保护劳动者。中国的法律没有规定严重违反规章制度的定义，用人单位可根据自由裁量按民主程序制定相应规章制度。如果不违反法律，法规和政策，并向工人公布的可以据此作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但是，如果制定的规章制度的有关规定内容存在争议或不明确的，一般应按照有利于员工的原则加以解释，因此，需要在规章制度中明确规定，何为达到“严重”和“重大损害”的标准。有些用人单位在网上直接下载制度范本，但都不一定适用于本公司，因此，用人单位在制定何为严重违反规章制度时，要根据企业特点进行制定，不合理的规定会被法院认定无效。

在劳动者出现严重违反规章制度的情形时，用人单位要注意违纪证据收集，如当员工连续旷工三天，达到制度规定的严重违纪情形时，用人单位要保存考勤记录，向违纪员工送达限期上班通知书，限期上班通知书的作用是催告，通知书中载明员工旷工的事实，固定证据，结合考勤表佐证旷工事实，并要求员工限期上班，如员工仍然旷工，用人单位可根据制度规定做出解除劳动合同通知书并送达违纪员工，要求与员工解除劳动合同。如用人单位的程序没有瑕疵，即使将来发生争议，法院或仲裁庭一般会支持用人单位。

4、明确劳动规章制度的制定及实施程序

4.1  规范劳动规章制度制定的民主程序

劳动规章制度的程序要求是单一决策还是联合决策一直是理论争议的焦点。 关键是“平等协商”怎么理解？雇佣双方是平等的主体，应充分协商吸收对方合理意见，如无法达成一致，则由用人单位在法律规定的范围内进行单方决定，我国法律没有采取“协商一致”的做法，完全尊重用人单位的自主权，但如果没有通过民主程序制定劳动制度，则会被裁判无效，则公司治理的制度基础将不复存在。

4.2  明确劳动规章制度的公示告知程序

我国法律并未规定公示告知的具体形式，具体怎么操作由用人单位根据企业特点制定，用人单位大多可通过公司内部办公系统公示、张贴的形式，采用张贴的形式要注意拍照留存证据，采用邮件发送的方式可能会被认定无效，但经过公证则具有效力。实践中有效的方式有员工签收、开培训会并要求员工签到等，用人单位将这些证据进行保存，如果发生争议，可以充分证明劳动规章已经公布，因此制度不会导致被法院判决无效。

4.3  加强劳动规章制度的备案审查程序

中国有关劳动规章制度的有关规定是劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案的通知。但因其为部门规章，效力层级比较低，而且适用性不强，实践中，很少有企业将其内部劳动规章制度进行备案登记，劳动行政部门的监管也不严格。劳动规章制度备案审查不影响劳动规章制度的效力，仅仅是为了监督检查，为了更好地保护劳动者的利益，有必要对劳动规章进行预审，劳动部门参与制定劳动规章制度，更有利于发现劳动法规中的违法和不合理问题，并督促用人单位改进劳动规章，防止劳动者的权益受到侵害；当雇佣双方之间发生争议时，在举证时，如果劳动部门备案的劳动制度，则可作为案件证据进行适用，法院更容易采纳其作为案件证据。

5、规范用人单位的惩戒权

《企业职工奖惩条例》废止前，大量用人单位依据该条例进行处罚，处罚方式包括行政处分和经济处罚，行政处分包括警告、记过、记大过等直至开除，经济处罚体现为罚款，情节严重的追究刑事责任，现该条例已被废止，现行法律规定中并没有关于行政处罚和经济处罚的用语，实践中，很多用人单位也存在困惑，到底能不能对劳动者进行处罚以及处罚的方式有哪些？理论中有观点认为行政处罚和经济处罚是国家行政机关的权力，用人单位没有处罚的权利，作者认为，根据劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条的规定，只要劳动规章制度合法有效，用人单位就可以据此对劳动者行使惩戒权，并且很多案例也说明法院或仲裁庭在处理因惩戒权引发的纠纷中会将规章制度作为审理案件的依据。为了减少不必要的争议，不侵犯劳动者的合法权益，用人单位应酌情慎重行使惩戒权。

搜集保存员工违纪事实的证据：

根据我国民法谁主张谁举证的举证原则，用人单位负有举证证明员工存在违纪行为的义务，如发现员工存在违纪的情形，应注意及时保存证据，简单可操作的方法有出具书面情况说明及处理意见让员工签字，保存证人证言等。如果将来发生劳动争议时，用人单位负有举证责任，无法证明的话，将存在败诉风险。

依据劳动规章制度进行惩戒：

实践中，很多用人单位存在滥用惩戒权或纪律处分权的情形，如规定员工迟到一次予以辞退，上班时间串岗则给予罚款10000元的巨额经济处罚，上述处罚明显存在不合理性，严重侵犯劳动者的合法权益，一旦劳动者起诉用人单位，用人单位将承担赔偿责任。惩戒权是用人单位自主经营、内部管理的一种方式，目的是督促劳动者更好地履行工作职责，创造企业价值，实现双赢，滥用惩戒权是法律所不允许的，用人单位行使惩戒权必须有法律或规章制度的规定，且必须在其范围内行使。实践中很多用人单位通过制定内部《企业奖惩制度》的方式对员工进行激励或处罚，这是一种内部管理的有效方式，员工可以清楚知道用人单位鼓励或禁止的行为，当员工出现制度规定的行为，用人单位可以严格依照《企业奖惩制度》进行管理，因《企业奖惩制度》关乎劳动者的切身利益，因此，用人单位在制定制度时要按法律规定的程序制定，征求劳动者的意见，并且，要在用人单位内部加强宣传，让劳动者知道制度的具体内容。

明确处分通知的送达方式：

当劳动者出现违纪情形时，用人单位的处分通知一定要送达被处罚人，送达的方式有当面告知并让员工签字确认、邮寄送达、电子邮件通知等，并注意保存送达的证据，如处分通知不送达员工，则对被处罚员工不具有效力，员工可提出异议。

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