网购合同缔结过程中要约和承诺的认定

许恒瑞

摘要：网购合同缔结过程中要约和承诺的两种认定模式本身均可以在理论上得到论证，并不存在绝对的优劣之别，但在价值判断方法和实际运作效果上会出现较大不同，采取何种模式既受制于不同的交易模式，更取决于特定的社会基础和相应的配套制度以及商业惯例。要约承诺的认定无论采取何种模式在网购环境下都不可能得到完全圆满的解释，现阶段可以根据网购模式予以统一，将来的司法解释或立法可以不必拘泥于要约承诺的界定而根据相应的交易模式直接规定合同成立的节点。

一、网购合同缔结过程中要约和承诺的认定的重要性

某电子商务公司负责管理的 B 2C 购物网站以市场价十分之一的价格出售某家用电器，许多消费者下单并完成支付后，网站以“无货”为由单方面取消订单。其中陈某等因此起诉该公司要求其继续履行合同。公司抗辩称根据网站条款及交易规则，网站发布商品信息属于要约邀请，消费者下订单属于要约，只有网站确认订单并发货，合同才算成立。 2011 年当当网发生书价标价错误，当当网要求以错误为由撤销订单，引发千名消费者维权。［1］该案曾在北京市东城区人民法院和北京市第二中级人民法院经历一审与二审，最后法院判决当当网按活动价格，履行已确认的订单。2013 年北京朝阳区法

院就亚马逊单方面取消订单案，判决亚马逊向夏先生交付 3 块手表，夏先生同时支付价款 396 元。法院虽然作出了判决，但质疑的声音至今不绝于耳。

这些案件的核心在于网购环境下要约承诺的认定，即在网购合同缔结过程中，意思表示是否也存在如同现实世界交易一样的要约承诺两个标志性阶段，如果存在，要约邀请、要约、承诺分别对应交易过程的哪个环节，这对认定合同是否成立至关重要。对要约承诺在网购环境下的适用，近年来理论上往往当然认为如果信息发布内容十分确定，则属于要约，下单行为则是承诺，因而主要集中于要约承诺的生效时间、要约的撤回撤销、承诺的撤回等方面；［2］对网购环节中商家订单收到自动回复以及确认信、发货通知等行为的性质及其与承诺的关系探讨不够，而且倾向于将网上信息发布认定为要约，实际上忽略了网购合同的特殊性，与实务更认同其为要约邀请存在很大不同。司法判例虽然更多考虑网购合同的特殊性，但出现了不统一和逻辑不周延的问题。

因此对网购环境下要约承诺的认定成为一个理论上的突出问题。其如同法学史上所有陷入僵局的问题一样，就事论事式的讨论不可能在实质上取得突破，目前存在的两种认定路径由于采用了孤立的论证方法，差异仅仅是侧重点的不同，在理论上不可能一方说服另一方，实践中不可能存在更优的选择，因而需要更加深入研究贺瑞分析。

需要说明的是，本文讨论一是在起点上，商家在网上发布的信息具有足够的确定性，至少在内容。

上已经达到内容确定的程度，至于其他的形式如商品介绍推广信息、一般的商业广告或价目表等肯定不能作为邀约当无争议。二是本文虽考虑不同的交易模式，但均以国内较大网上交易平台的典型交易模式为对象，且限于平常的交易方式，不包括少数网上交易平台和大型交易平台极其特殊的交易模式和交易方式。三是本文限于网上实物交易，不涉及虚拟数字化交易。

二、要约承诺机制与网购合同的成立—问题属性与两个超越

法律上设定要约和承诺机制的目的（在法学上的意义、功能）就是明确合同缔结过程中要约承诺对合同成立的意义，可以概括为两个方面：一是意思表示一致的认定标准：本来合同的成立有多种认定方法，法律上完全可以规定一个节点，但是由于现实中订立合同的过程十分复杂，立法上要统一谈何容易，又由于订立合同的核心是意思表示过程，逻辑的结果是，意思表示一致的点就是合同成立的点，这样如果忽略其他条件，合同成立的认定就转化为要约承诺的认定，兼顾了一般性与特殊性，这在立法上最为可行。但是这并不是唯一的选择，即要约承诺机制的可选择性。在特定的交易下，如果还存在一个更好的认定合同成立的办法，也不一定非要采用要约承诺机制。二是价值衡量的一种手段，借助要约承诺机制，可以实现交易过程中两个至关重要的价值衡量，第一个是通过承诺控制权实现意思表示的最后权，实现双方利益的平衡，即以控制合同的成立，通过这种控制权的一方赋予实现立法者侧重保护一方或实现双方利益平衡的立法目的。第二个是通过要约承诺过程的设计控制交易进程，实现交易便捷与交易安全的平衡，为了克服交易双方意思表示的随意性、保证意思表示的严肃性，法律体现出对意思自治的干预，通过规定法定的程序诸如审批、登记等，但这些往往有被指责为干预意思自治的危险，因此运用意思自治本身来控制交易的过程，实现交易便捷与交易安全的平衡是一种最为理性的选择。这一功能决定了要约承诺本身的可变性，即法律对要约承诺条件的规定是充分而非必要条件，不是内容确定并且有受约束的目的就是要约，要约承诺的认定要服从于交易便捷与交易安全的平衡之需要。

因此在网购环境下，合同成立的认定是否需要要约承诺机制，如果需要，要约承诺的认定是否需要重新界定便成为解开问题的关键，这就需要超越既有的认知体系。

三、网购过程、交易特点与网购条件下要约和承诺的认定

由于网上交易模式较多，因而网上交易过程呈现多样化形态，要对这种复杂的交易过程从意思表示的效果角度，抽象出要约和承诺两个标志性阶段就必须首先对其主要环节做出界分。虽然不同模式下其环节存在一定差别，但一般交易特别是网上实物交易过程可以分为两种典型的模式：一种是支持货到付款型，最全面的可以分为商家网上信息发布、买家下单、卖家收到订单的自动回复、卖家的确认信、卖家的发货通知五个环节。这种模式往往以网上平台自营商品为主，以当当网、亚马逊、1 号店、京东商城为代表。另一种为预先支付型，即不支持货到付款，在买家完成支付后商家才作为有效订单处理。此模式整个过程可以分为商家网上信息发布、买家下单并完成付款、卖家发货通知三个环节，以淘宝网购为代表。

从两种模式的共同环节看，商家网上信息发布、买家下单是必须的环节，因此从逻辑上看，以这两个环节作为整个交易中意思表示的标志性阶段较为可行，一方面其能涵盖所有交易模式，另一方面从正常的信息发布看，其内容已经确定，同时也有受约束和缔结合同的意思，如果按照我国《合同法》对要约客观（内容确定）+ 主观（受约束之意）的判断标准，其完全满足了要约的最核心要件，因此认定为要约无理论障碍。那么顺理成章的逻辑是买家的下单至完成订单就是承诺，其后卖家的确认、通知等都只能是事实通知。也正因为如此，理论界以这两个阶段分别作为要约和承诺的居多，这种模式其最大的优势是省却了论证的负担。但是，一方面这种合乎逻辑的认定在实务中不见得最能行得通；另一方面这种逻辑是以传统的现实生活交易为基础的合同法为支撑，并不一定能满足网上这种特殊交易的需要，特别是在网购环境下，难以解释为何消费者在完成订单，承诺生效合同成立后可以随意取消订单，因此也存在逻辑上的困境，海内外实务界（主要是判例）基本否定这种观点也证明了这种逻辑的有限性。从海内外立法和实务界特别是判例看，基本上将网上信息发布作为要约邀请、下单作为要约，商家确认作为承诺，这可以称之为第二种认定模式。

我国大陆，上文已经提及的由北京市东城区法院和朝阳区法院审理的当当网标价错误案和亚马逊单方取消订单案，均提示了网络购物交易中，经营者一方商品信息发布为要约引诱，而消费者下单结算为要约。实务与理论可能存在较大的反差。判

例这种看似不完全符合传统合同法理论和逻辑的认定方式也许正是网上交易特殊性的体现，网上交易与现实世界交易的最大不同点是其不具备面对面交易信息充分交换、意思充分表达（典型的是讨价还价过程）、交易过程可控制三大特点，而这三点正是合同法设计要约承诺制度的基础，因为要约和承诺作为对复杂的交易阶段的高度抽象化概括，其功能一方面是通过讨价还价的机制，保证意思表示的充分和真实；另一方面是明确意思表示在各个阶段的意义，及其对意思一致的确定，以明确对合同的影响和决定合同的成立，最终的目的是实现交易双方的公平。而网上交易具有程式化、机械化、迅捷化交易的特点，难以实现信息充分交换、意思充分表达、过程明确可控，程式化交易基本替代了意思的表达，即意思表达内置于程式之中，操作过程即是意思表达过程。又加上交易极其迅捷，几乎瞬时

完成，在无法面对面实现信息充分交换的情况下，对交易过程的有效控制便成为弥补信息不对称、交

换不充分而造成交易风险的有效办法。从要约承诺的制度机制看，应当由哪一个环节控制交易（特别是合同的成立），就应当将哪一个环节认定为承诺。因此，承诺环节的确定并不是固定不变的一个衡量，完全可以根据需要进行设计，实务认定商家确认作为承诺的意图明显是将交易的控制权赋予商家，这对商家面对不特定买家、不可预测给予了最大救济，在买家具有充分选择性的一般商品交易中，也许是实现双方权利义务平衡的基本办法。但

是这种设计如果不够明确，往往会被商家滥用而走向另一个极端，这可以从一些商家（亚马逊、当当网、一号店等）将发货通知作为承诺（合同成立的最终标志）的声明得到证明。不仅如此，在这种设计下，将商家的确认作为承诺难点是像淘宝这样的交易并没有明显的确认过程，那么如何认定承诺也会成为问题。

四、网购环境下要约承诺的认定路径虽然有上述认定根据表明网购环境下要约承

诺的认定是一个变化的过程，但是在特定的阶段还是具有相对的确定性和稳定性，因而适用的统一性和准确性成为追求的主要目标，为此就应当确定一个大体的标准，就确定方法而言，可以遵循不同交易模式区别对待的办法。从理论上说，对于一般的商品交易，要约承诺、合同成立的标准不应当因为交易模式的不同而有所差别，追求交易规则的统一始终是我们努力的方向。但考虑到现阶段我国网购发展的实际，其特殊性必须予以考虑，比较可行的办法是根据差别较大的交易模式来分别认定。同时采取一般法定与具体衡量相结合的办法，以增强规则的灵活度和适应性，也保证实质正义与形式理性的统一。

就一般法定而言，依据我国现阶段的实际，可以考虑将商家的确认作为承诺，但要对这种确认作出规范，在尊重意思自治的基础上，应该根据“一般

契约条款进入定式合同的积极和消极要件”［3］严格审查格式合同的效力，以防止商家利用承诺附加不合理的条件（例如以发货通知作为合同生效的条件）。就特殊而言，需要考虑特殊交易，如已付款等。在网购市场发展到成熟阶段和网上交易流程实现规范化之后，将来规则可以不必拘泥于要约承诺的限定，直接确定一个合同生效的时间点。

五、对主要争论、判例的回应据此再观察网购环境下要约承诺的认定理论

和实务，可以明显看出当前理论争论和理论与判例的差别实际上是网络交易不同模式和不同发展阶段的反映，将网上信息发布和订单分别当然作为要约和承诺的观点显然过于追求交易规则的统一，并未充分考虑到我国现阶段网购的实际和特殊性。从实务上看，上文已经提及的由北京市东城区法院和朝阳区法院审理的当当网标价错误案和亚马逊单方取消订单案，均提示了网络购物交易中，经营者一方商品信息发布为要约引诱，而消费者下单结算为要约，且均将消费者收到的网络购物平台自动发出的订单确认信，作为确证网络购物平台已经作为承诺的证据。虽然从结果看，由于两个案件中消费者均已付款，要否定合同的成立可能极为困难，因此从结果看判决并无不当，但是并不完全符合逻辑一致和法理：因为既然将消费者下单结算视为要约，网络购物平台自动发出的订单确认信很难当然视为承诺，严格意义上来说此确认信实际上是收到消费者意思表示（要约）的通知，而且当当网和亚马逊在确认信中明确表示此并不是合同成立的标志（1），那么否定这种意思表示（2）是否是对意思自治的尊重成为问题。这种逻辑并不一致的思路也实际上体现了我国法院一贯运用“折中法”解决实际问题的智慧。

六、结论

目前存在的两种认定网购环境下要约承诺的模式其实是网络交易不同模式和不同发展阶段的反映，以判例为代表的第二种模式实际上是现阶段我国网购还不够成熟的一种真实反映，由于现阶段我国网购还不够成熟和完善，因此不但存在着网上不同交易模式的差异，也存在着线上线下的区别。很难有一种认定办法适用于所有的交易模式，在此判例的基础上可以考虑按照不同的交易模式确定相应的认定模式，将来随着网购市场的成熟和交易技术的发展，要约承诺的认定、合同成立的确定不但应当实现网上所有基本模式的统一，而且应当实现线上线下的统一，统一适用《合同法》的规定。

注释

（1）当当网确认信的末尾是“重要声明”：“此封电子邮件仅

确认我们已收到了您的订单，只有当我们向您发出商品出库的电子邮件通知您我们已将商品发出时，我们和您之间的订购合同才成立。如果您在一笔订单里订购了多种商品，而我们只给您发出了其中一部分商品出库的电子邮件，那么只有这部分商品的订购合同成立；直到我们向您发出其他商品出库的电子邮件，您关于其他商品的订购合同才成立。”亚马逊的订单确认信最后的特别说明：“此订单确认信仅确认我们已收到您的订单，只有当我们向您发出送货确认的电子邮件通知您我们已将产品发出时，我们和您之间的订购合同才成立。”

（2）法院认为，这是对消费者基于一般的消费习惯所认知的交易模式的重大改变，亚马逊网站应提醒消费者注意。但亚马逊网站未尽义务，因此该条款应视为不发生效力。根据合同成立的一般规则，向消费者提交确认订单，即应视为承诺，双方合同即告成立。

参考文献［1］李婧. 自取消订单，消费者一审告赢当当［EB/OL］.

（2012-02-29） ［2017-06-21］.http：//bj.yzdsb.com.cn/sys-

tem/2012/02/29/011620616.Shtml.

［2］周洪政.网络时代电子要约和承诺的特殊法律问题研究［J］.

清华法学，2012（4）：162-176.

［3］苏号朋.定式合同研究—以消费者权益保护为中心［J］.比较法研究，1998（2）：121-124.

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